緣起及發(fā)展

1、公訴裁量權的緣起

公訴裁量權之產(chǎn)生和演變，在中國具有深刻的思想文化淵源。中國古代歷史上雖有“嚴刑峻法”、“酷刑”傳統，但是，在儒家思想的影響下，也形成了德主刑輔、寬嚴相濟的刑罰理論和實(shí)踐，其間一些做法體現了一種古老的公訴裁量權思。如《商書(shū)大禹漠》記載：“罪疑惟輕，功疑為重?！斌w現了疑罪從無(wú)和證據不足不起訴的思想萌芽。起源于漢代的錄囚或慮囚制度，也體現了個(gè)案具體分析的政策。

中國檢察機關(guān)的自由裁量權直接來(lái)源于民主革命時(shí)期的實(shí)踐經(jīng)驗。民主革命時(shí)期的法律中就有對犯罪嫌疑人不起訴的規定。如《關(guān)于縣市公安機關(guān)與司法機關(guān)處理刑事案件權責的規定》中規定：“偵查的結果嫌疑不足，或其行為不成立犯罪，再則縱系罪犯，而以不起訴為適當時(shí)，則公安機關(guān)均有權釋放，不予起訴，司法方面不得干涉?！?979年，制定并頒布了新中國第一部《刑事訴訟法》規定了免于起訴制度。1996年《刑事訴訟法》廢除了免予起訴制度，但同時(shí)保留了免予起訴制度中所貫徹的起訴便宜主義的合理因素，賦予檢察機關(guān)不起訴自由裁量權，建立了相對不起訴制度。而中國曾長(cháng)期受階級斗爭理論的影響，將犯罪人視為社會(huì )的對立面，強調對犯罪人必須進(jìn)行嚴厲制裁，對檢察機關(guān)公訴裁量權沒(méi)有足夠重視。

公訴裁量權

自20世紀初以來(lái)，隨著(zhù)刑罰日的刑理論取代報應刑理論，廢除起訴法定主義，實(shí)行起訴便宜主義成為世界性趨勢。美國歷史上是一直沒(méi)有自訴案件的，但是卻一直賦予了檢察官很大的自由裁量權。1883年“人民訴瓦巴什、圣路易和太平洋鐵路”一案中，伊利諾斯州上訴法院就已經(jīng)肯定了檢察官的不起訴裁量權：“法律賦予了檢察官巨大的自由裁量權來(lái)追訴犯罪。他可以依據職權通過(guò)告發(fā)提起公訴，也可以在他認為符合正義的情況下終止訴訟”。之后的一系列著(zhù)名判例進(jìn)一步確認了檢察官的不起訴裁量權的不受制約性。

大陸法系國家，日本刑訴法第248條規定：“根據犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節和犯罪后的情況，沒(méi)有必要追訴時(shí)，可以不提起公訴?！边@一規定賦予檢察官在起訴問(wèn)題上充分的斟酌處置權，全面貫徹了起訴便宜主義（日本現行《刑事訴訟法》第248條，在“犯罪之情狀”前增加了“犯罪的輕重”，意在對檢察官自由裁量權略作限制。這一條款可以說(shuō)目前起訴便宜主義具有代表意義的法律表述)。以立法的形式明確規定起訴便宜主義為刑事訴訟的基木原則。

德國刑事訴訟程序曾僅由起訴法定主義所主導，“但在上世紀近二十年以來(lái)，此原則越來(lái)越被裁量原則所突破。隨著(zhù)德國刑事訴訟的發(fā)展，公訴裁量權首先被用于青少年的刑事訴訟，德國的起訴法定主義開(kāi)始了動(dòng)搖。1964年、1975年又先后制定法律減弱了對檢察官自由裁量權的控制。絕大多數國家都不同程度地對起訴法定主義進(jìn)行松綁，擴大了起訴便宜主義的適用空間。

理論基礎

公訴裁量權

起訴法定主義與起訴便宜主義并為現代刑事訴訟的兩大基木原則，在刑事追訴過(guò)程中同時(shí)發(fā)揮著(zhù)重要作用。起訴法定原則，或稱(chēng)起訴法定主義、起訴厲行主義，“是指只要具有犯罪的客觀(guān)嫌疑，具備起訴條件，公訴機關(guān)就必須提起公訴的追訴原則”。它以報應刑思想為其理論基礎，注重對犯罪的一般預防，嚴格排斥公訴機關(guān)的自由裁量權，教促公訴機關(guān)積極行使控訴職能。起訴便宜原則又稱(chēng)起訴便宜主義、起訴裁量主義，有學(xué)者認為起訴便宜主義指的是檢察官雖認為犯罪已經(jīng)具備法律上的要件，仍可斟配具體情況決定是否起訴。起訴便宜主義的實(shí)質(zhì)，是賦予檢察官以起訴與否的自由裁量權。

作為刑事訴訟的兩大基本原則，法定主義與便宜主義具有不同的位階。在大陸法系國家，長(cháng)期以來(lái)將起訴法定主義確定為刑事訴訟的基本原則，而將起訴便宜主義作為例外。而在英美法系國家的訴訟理論中沒(méi)有起訴法定主義和起訴便宜主義的理念的明確規定，檢察官的自由裁量權是基于當事人處分理念產(chǎn)生的，但檢察官傳統上擁有廣泛的幾乎不受限制的自由裁量權。以致于有學(xué)者認為，英美法系國家是實(shí)行起訴便宜原則，“起訴便宜主義實(shí)質(zhì)上是美國刑事追訴的原則，而起訴法定主義恰恰是其例外?！?/p>

2、起訴便宜原則之提倡

起訴便宜主義的確立是公訴裁量權最重要的法理基礎。實(shí)行起訴法定主義，在有效打擊犯罪，保證公訴權積極、公平行使，避免公訴權受政治勢力的影響及檢察官徇私舞弊，維護法制的統一及法律的權威等方面具有重要意義。但也有其難以克服的缺陷：不論犯罪輕重一律有罪必訴，必然造成訴訟資源的浪費，影響整體訴訟效率，同時(shí)難以真正實(shí)現司法正義價(jià)值；容易造成輕微犯罪人遭受短期自由刑的弊害等。起訴便宜主義與訴訟經(jīng)濟理論相契合，體現刑事訴訟中刑事政策的運用，有利于提高訴訟效率，

審視現狀

公訴裁量權

中國對公訴裁量權的立法規定主要是刑訴法第142條第2款規定的相對不起訴制度及公訴變更制度中賦予檢察機關(guān)有限的自由裁量權，對于選擇起訴權、豁免權、量刑建議權均無(wú)規定。

1、法律對相對不起訴裁量權規定的范圍狹窄，適用空間有限、適用率低。

對相對不起訴的適用條件，立法上要求以犯罪情節輕微為前提，而對于嚴重犯罪則加以排除。在司法實(shí)踐中認為犯罪情節輕微不僅是指犯罪情節輕，還要求罪名輕，才能夠適用不起訴，并進(jìn)而認為犯罪情節輕微原則上是指法定最高刑為三年以下的輕罪案件，這就將不起訴裁量權適用限定在了狹窄的范圍之內。且上級檢察機關(guān)通常人為地限定下級檢察機關(guān)適用酌定不起訴的比率，并將其作為年度考核的重要指標之一。從而導致了這種相對不起訴在實(shí)踐中呈現出如下特點(diǎn)：

（1）相對不起訴的對象基本限定為未成年人。

（2）實(shí)際適用率低。根據有關(guān)數據分析，相對不起訴率在1999年為2%，2000年為2.4%，2002年為3%，2003年為2.896，2004年為3.3%，2005年為2.4%。

（3）相對不起訴適用程序較為嚴格。根據相關(guān)規定人民檢察院對于犯罪情節輕微，依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經(jīng)檢察委員會(huì )討論決定，可以作出不起訴決定。這種嚴格的程序限制導致了司法實(shí)踐中不起訴比提起公訴更繁瑣，使公訴人員在某行為構成犯罪的情況下更傾向于提起公訴。

2、公訴變更裁量權方面，刑事訴訟法并未對公訴變更裁量權作出規定，只是最高人民檢察院通過(guò)司法解釋授予了檢察機關(guān)公訴變更裁量權。除了有的學(xué)者認為此舉有越權之嫌，還存在以下問(wèn)題：

（1）現行司法解釋對于公訴變更權行使的時(shí)間限制不盡合理?！度嗣駲z察院刑事訴訟法規則》（簡(jiǎn)稱(chēng)規則）規定公訴變更在一審判決宣告以前均可進(jìn)行，認為只要審判活動(dòng)尚未結束，均應允許公訴變更。但如對于定期宣判的情況，法院實(shí)質(zhì)性的審判活動(dòng)完全在宜判之前完成，人民法院己經(jīng)作出判決，雖未經(jīng)宣告并未生效，若此時(shí)變更公訴不僅使己經(jīng)進(jìn)行的審判活動(dòng)失去意義，還可能引起審判的重新進(jìn)行，訴訟經(jīng)濟的目的難以實(shí)現。

（2）對于被告人辯護權的保障不足?！兑巹t》雖然規定，變更、追加起訴需要給予被告人、辯護人必要時(shí)間進(jìn)行辯護準備的，公訴人可以建議合議庭延期審理。這一規定雖然考慮了被告人的辯護權，但《規則》并未規定被告人、辯護人申請延期審理的權利。從國外的規定來(lái)看，都要求在檢察機關(guān)變更公訴后，法官應當給予被告人進(jìn)行辯護的機會(huì )。如日本刑事訴訟法第312條規定，法院認為由于追加或者變更訴因或者罰條可能對被告人的防御產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不利時(shí)，依據被告人或者辯護人的請求，應當裁定在被告人進(jìn)行充分的防御準備所必要的期間內，停止公審程序。因此，中國刑事訴訟中，在公訴變更制度中加強辯護權的保障是非常必要的。

（3）對于撤回起訴的法律后果缺乏明確規定。由于《規則》對撤回起訴的法律后果缺少明確的規定，從而導致了撤回起訴成為檢察機關(guān)避免法院作無(wú)罪判決的常規手段。加之對“新的事實(shí)或者證據”沒(méi)有進(jìn)行明確界定，導致許多案件在撤回后并未及時(shí)處理，甚至隨意重新起訴，使案件久拖不決，撤回起訴既未達到應有的訴訟經(jīng)濟價(jià)值，反而造成對被告人權利的侵害并嚴重影響案件處理的社會(huì )效果，對被害人也是不利的。

制度構建

1、刑罰目的觀(guān)的轉變是構建我國公訴裁量權的理論契機

19世紀20年代以后，目的刑的刑罰觀(guān)念獲得廣泛的影響。中國隨著(zhù)社會(huì )主義法治進(jìn)程的不斷深入，人們對刑罰目的的認識不斷深化，保障人權觀(guān)也不斷在各種領(lǐng)域被提出和強調，人們認識到對犯罪者一律施以刑罰并非是打擊和預防犯罪的最好方法，而且犯罪人作為社會(huì )的一員，其權利也應當得到保障，并盡可能使犯罪人能夠早日回歸社會(huì )，才有利于實(shí)現社會(huì )的和諧發(fā)展。實(shí)行非刑罰化及刑罰個(gè)別化、公訴個(gè)別化刑事政策的主張紛紛出現，認為“在公訴實(shí)踐中，運用法律處理具體案件并不是一個(gè)機械照搬法條的過(guò)程，更不會(huì )形成千案一律的結論，要考慮本案的具體情況，實(shí)現個(gè)別公正?！蹦康男逃^(guān)念強調犯罪預防，強調刑事政策的運用，它的深入人心勢必使全社會(huì )更加關(guān)注公訴裁量權的運用，從而為公訴裁量權制度的構建提供理論契機。

2、訴訟經(jīng)濟的要求為公訴裁量權的構建提供了實(shí)踐動(dòng)力

中國改革開(kāi)放的不斷深入進(jìn)行，使各種社會(huì )矛盾不斷出現，相應地犯罪呈現不斷增加的趨勢，且新型犯罪、有組織犯罪、黑社會(huì )性質(zhì)犯罪、惡勢力犯罪越來(lái)越多，打擊和預防犯罪的任務(wù)非常艱巨。而打擊和預防犯罪是需要投入司法資源的。面對急劇上升的社會(huì )犯罪現象，嚴格按照傳統的起訴法定主義進(jìn)行刑事起訴活動(dòng)已經(jīng)難以適應實(shí)踐的需要。正是由于這種實(shí)踐需要訴裁量權開(kāi)始逐步走向前臺，并顯示出日益強大的生命力。諸多國家刑事公訴裁權的產(chǎn)生歷程已經(jīng)提供了有力的證明，其中德國與日本最為典型。因此，一方面要求減少和控制刑罰的適用，另一方面要求合理配置司法資源，將資源投入到打擊嚴重犯罪中去，這種要求為公訴裁量權制度的構建提供了強大的實(shí)踐動(dòng)力。

3、寬嚴相濟的刑事政策為公訴裁量權的構建提供了政策支持

為了最大限度地增加社會(huì )和諧因素，最大限度地減少社會(huì )不和諧因素，最大限度地緩解社會(huì )沖突，最大限度地防止社會(huì )對立，中國正式提出要實(shí)行“寬嚴相濟的刑事政策”，既有力地打擊和震懾犯罪，維護法律的權威和尊嚴，又充分重視依法從寬的一面，最大限度地化消極因素為積極因素。各地方也為全面貫徹寬嚴相濟的的刑事司法政策提出了具體意見(jiàn)，如寧波市甬公通字134號《關(guān)于貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策的若干問(wèn)題意見(jiàn)》等。這樣做既有利于集中力量打擊嚴重犯罪，也有利于挽救失足者，有利于從根本上緩解社會(huì )沖突，減少社會(huì )對抗，實(shí)現法律效果和社會(huì )效果的有機統一?？梢哉f(shuō)寬嚴相濟刑事政策為檢察機關(guān)在刑事公訴工作中充分發(fā)揮裁量權提供了巨大的政策支持，賦予檢察機關(guān)適當的公訴裁量權，也有利于寬嚴相濟刑事政策的有效貫徹落實(shí)。

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