成立條件

保證人追償權的成立須具備以下三個(gè)條件：

保證人向債權人履行了保證債務(wù)

不論保證人依何種方式履行債務(wù)，也不論保證人是履行了全部還是部分債務(wù)，只要保證人承擔了保證責任，就可享有追償權。

因保證人的履行而使債務(wù)人免責

所謂使主債務(wù)人免責，是指主債務(wù)人對債權人的債務(wù)因保證人的履行而消滅，并非指債權債務(wù)消滅。債務(wù)人非因保證人的保證債務(wù)的履行而免責的，保證人不享有求償權。例如，債務(wù)人因自己的清償行為而免責時(shí)，即使保證人又履行了保證債務(wù)，保證人也不享有向債務(wù)人追償的權利。于此情形下，保證人只能依不當得利的規定請求債權人返還。

保證人履行保證債務(wù)無(wú)過(guò)錯

保證人在承擔保證責任上有過(guò)錯的，保證人喪失求償權。例如，保證人在債權人請求其承擔保證責任時(shí)，應行使主債務(wù)人的抗辯權而未行使，致使承擔了不應承擔的責任的，在此范圍內，保證人喪失向主債務(wù)人追償的權利。又如，保證人在為清償或其他免責行為后，應當及時(shí)通知主債務(wù)人，以免造成主債務(wù)人的重復履行。如保證人在履行保證債務(wù)后怠于通知主債務(wù)人，致使主債務(wù)人善意地再為履行時(shí)，保證人也喪失追償權。

規定范圍

保證人追償權

保證人追償權一般只能在保證人承擔保證責任后才能發(fā)生和行使，但為保證保證人在履行保證債務(wù)后能夠實(shí)現追償的權利，法律規定了保證人得事前行使追償權的情況。我國 《擔保法》第32條規定，“人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權?！?/p>

注意問(wèn)題

保證人行使追償權時(shí)，應注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

1、保證人行使追償權的時(shí)間應在其向債權人承擔保證責任后。而且保證責任的承擔在主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前還是屆滿(mǎn)后并不影響追償權的成立。如果保證人僅使債權人免除債務(wù)人的債務(wù)或因其他方式使債務(wù)消滅，保證人無(wú)追償權。

擔保法

3、保證人一般在清償債務(wù)后，才可行使追償權。但在特殊情況下，保證人可預先行使追償權。擔保法第32條規定：“人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權?！?/p>

4、保證人承擔保證責任后應及時(shí)通知債務(wù)人，如怠于通知，造成債務(wù)人又向債權人履行債務(wù)的，保證人不能行使追償權，要求債務(wù)人向自己履行債務(wù)。而只能向債權人主張返還不當得利。

5、保證人在承擔保證責任時(shí)享有債和辦所享有的抗辯權，如其在承擔保證責任時(shí)怠于行使債務(wù)人對債權人的抗辯，而作出大于債務(wù)人應承擔債務(wù)范圍的清償，以及支出非必要的費用，使得債務(wù)范圍擴大，對擴大部分，保證人喪失追償權，債務(wù)人有權在被追償時(shí)對保證人提出抗辯。

6、保證人行使追償權的范圍是其所承擔的保證責任的范圍：主債務(wù)及其利息；債和辦逾期履行債務(wù)的違約金或損害賠償金；承擔保證責任所支出的必要費用，如運費等清償費用、訴訟費用等；保證人清償之日起的本金利息；保證人在承擔保證責任過(guò)程中所受到的損害等。

7、共同保證中的已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。債務(wù)人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒(méi)有約定的，平均分擔。連帶保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。

8、保證人行使追償權也受到訴訟時(shí)效的限制。如保證人自向債務(wù)人承擔保證責任之日起二年內未行使追償權，又沒(méi)有訴訟時(shí)效中斷和中止的事由，其不得再以訴訟或者仲裁方式對債務(wù)人行使追償權。

法律依據

關(guān)于保證人的追償權問(wèn)題，《擔保法》第31條明確規定“保證人承擔保證責任后，有權向債務(wù)人追償”。對于追償權實(shí)現的程序及范圍，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋 》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第42、43條均有明確規定。在審判實(shí)踐中，只要保證人實(shí)際清償額在主債權范圍內，保證人便有權請求主債務(wù)人履行義務(wù)，而不管保證人是以何種有償方式履行的，主債務(wù)人只能根據保證人的請求履行義務(wù)。因為保證人的行為已導致主債務(wù)的消滅，主債務(wù)人僅能視主債務(wù)消滅的結果而確定義務(wù)的承擔。對于實(shí)行的途徑，一是如在判決書(shū)中明確保證人享有追償權的，保證人可直接申請執行。二是如未明確的，則必須另行提起訴訟?；谝韵聝牲c(diǎn)考慮對保證人的追償權應加以必要的限制。一是債權人與保證人可能存在惡意串通的現象，從而損害主債務(wù)人的利益。依現行做法，只要保證人向債權人在主債權范圍內履行了債務(wù)，那主債務(wù)就必須無(wú)條件地向保證人履行。在實(shí)際工作中經(jīng)常遇到這種情況：保證人和債權人達成了以物抵款的解決方案并履行完畢，使保證人原來(lái)并不值錢(qián)的貨物價(jià)格倍增。當保證人就此向主債務(wù)人追償時(shí)，主債務(wù)人只能懷疑有可能串通，卻無(wú)法提供相應的證據。二是保證人承擔責任的形式為以物抵款，但當保證人在行使追償時(shí)卻堅持主債務(wù)人必須以貨幣的形式支付，主債務(wù)人卻沒(méi)有選擇的余地。這樣，明顯有違公平、合理的原則。

權利義務(wù)

保證人的追償權雖屬于債權請求權的范疇，但它是一種特殊的債權請求權。該權利的行使必須受其向債權人清償債務(wù)的影響，不僅包括追償權的范圍，還應包括追償權的內容都要有所限制。為此，有必要在涉及追償權時(shí)對保證人和主債務(wù)人設定相應的權利和義務(wù)。

規定保證人在履行前、后的告知義務(wù)

在明確保證人承擔連帶責任的情況下，作為債權人來(lái)說(shuō)，保證人與主債務(wù)人是處于同一層面上的債務(wù)人，主債務(wù)隨時(shí)可因保證人或主債務(wù)人的履行而減少甚至消滅。規定保證人在履行前向主債務(wù)人告知（如強制執行的，則由執行機關(guān)通知），有利于及早固定對債權人的義務(wù)，避免主債務(wù)人和保證人重復履行（當主債務(wù)人和保證人不在同一地方時(shí)可能發(fā)生），以防止產(chǎn)生新的糾紛；保證人履行了義務(wù)后也必須及時(shí)將詳細內容告知主債務(wù)人。這樣，既可以讓主債務(wù)人為向保證人履行債務(wù)做準備，又可讓主債務(wù)人對追償權履行內容進(jìn)行審查，以確定追償權的真實(shí)性和合法性。

主債務(wù)人對追償權形成過(guò)程享有的抗辯權

保證人追償權

賦予主債務(wù)人享有履行對應的優(yōu)先權

本文所稱(chēng)的履行對應優(yōu)先權，是相對于保證人履行而言的。即在保證人行使追償權時(shí)，主債務(wù)人優(yōu)先享有選擇和保證人向主債務(wù)人履行方式、內容等相應的還債方式。因為追償權本是產(chǎn)生于保證人向債權人履行義務(wù)后的，保證人不過(guò)是承擔了“墊付”的責任，那么主債務(wù)人只要履行還清“墊付”義務(wù)便可。這時(shí)主債務(wù)人的責任含有一種將“墊付”責任復原的性質(zhì)。因此，主債務(wù)人履行的義務(wù)完全應該和保證人履行的義務(wù)相同，包括義務(wù)的方式、金額等。只有主債務(wù)人放棄這個(gè)優(yōu)先權，那保證人才可變更追償權的具體履行方式。如前，保證人和債權人間是爭取以物抵款方式解決爭議的，即保證人的追償取得的方式是以物抵款形成的，那保證人在行使追償權時(shí)，不能一開(kāi)始便要求主債務(wù)人以現金方式支付。只有當主債務(wù)人未行使履行對應這個(gè)優(yōu)先權（以明示或默示的方式放棄以物抵款的優(yōu)先權），保證人才可提出以現金支付等其它方式來(lái)實(shí)行追償權。

預先行使

保證人預先行使追償是指當人民法院受理了債務(wù)人的破產(chǎn)案件后，債權人不向人民法院申報債權時(shí)，債權的保證人為了減少自己的擔保風(fēng)險而參加破產(chǎn)分配，通過(guò)破產(chǎn)程序預先向債務(wù)人求償以彌補代替債務(wù)人向債權人清償所遭受的損失的權利。保證人預先追償權的行使，主要包括行使的主體、客體（標的）、時(shí)間、方式等內容。

保證人預先追償的行使主體，應為保證人，并由其以自己的名義獨立行使。這里的保證人，既包括一般保證的保證人，也包括連帶責任保證的保證人。這是因為，在債權有保證人擔保的情況下，如果債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)，而債權人又不向人民法院申報債權，主張破產(chǎn)分配的權利，那么按照保證合同，保證人肯定要承擔保證責任，無(wú)論他承擔的是連帶保證責任還是一般保證責任。在這種情況下，如果法律不給其救濟，保證人的利益就會(huì )受到很大的損害。因此，不管哪種形式的保證人，都可以成為預先追償權的行使主體。

保證人預先追償權的客體，應是保證責任的數額，不僅包括其擔保的主債權數額，也包括其擔保的主債權的附屬權利，如利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現債權的費用。當然，保證人參加破產(chǎn)分配，是將保證責任的數額作為一般債權向人民法院申報，至于其是否完全構成破產(chǎn)債權，除已經(jīng)仲裁機構或人民法院依法確定的和訴訟未決的以外，仍須由第一次債權人會(huì )議調查。經(jīng)臨時(shí)接管人、債務(wù)人、債權人會(huì )議確認無(wú)異議的，由人民法院裁定后即為確定。也就是說(shuō)，保證人預先追償權的客體有時(shí)和破產(chǎn)債權范圍并不一定完全一致，但一俟確定為破產(chǎn)債權的，保證人預先追償權的數額就僅限于確定的數額。

保證人行使預先追償權的時(shí)間。債權人不申報債權，或是基于不愿意申報，或是基于不可抗力的事由未能申報。但不管是哪種情況，都必須是在法定申報債權期限內未如期申報債權。在債權人未申報債權的情況下，保證人要想參加破產(chǎn)分配，其參加的時(shí)機如何確定，就顯得非常重要。對于債權人在人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，向人民法院或保證人明確表明自己不參加破產(chǎn)分配的，那么保證人就完全可以在法定申報期限內申請參加破產(chǎn)分配。但是，在法定申報期限屆滿(mǎn)以前，債權人未明確表明不參加破產(chǎn)分配的，保證人就不能在法定申報期限內主動(dòng)申請參加破產(chǎn)分配。只要超過(guò)了法定申報期限，債權人未申報債權的，保證人可以在申報期限屆滿(mǎn)后至債權人會(huì )議通過(guò)破產(chǎn)分配方案以前補充申報。在這里，存在這樣一個(gè)問(wèn)題：在保證人補充申報以后，債權人以自己未如期申報債權是由于不可抗力的事由而向人民法院請求延展其債權申報期限，該如何處理？在債權有保證人的情況下，債權人有權決定向主債務(wù)人追償，還是向保證人追償，在此情況下，還存在債權人因保證人無(wú)財產(chǎn)而不向保證人主張權利的情形。如果拒絕債權人補充申報債權，在某種情況下就可能違背了債權人的真實(shí)意思表示，在債權人不愿意向保證人追償時(shí)，債權人的債權就不能得到及時(shí)有效的保證。因此，在查明債權人確實(shí)因不可抗力的事由未能如期申報債權的，應當接受債權人參加破產(chǎn)分配的申請。但是，另一方面，必須讓保證人退出破產(chǎn)分配程序。

保證人行使預先追償權的方式，只能是將保證責任的數額作為一般債權向人民法院申報，參加破產(chǎn)分配。保證人與債務(wù)人的其他債權人一樣，同樣應通過(guò)破產(chǎn)程序來(lái)實(shí)現自己的債權。保證人必須采用書(shū)面形式向人民法院申報債權，說(shuō)明債權數額，并提交相應的證據。為債務(wù)人擔保的情況，也需一并說(shuō)明。保證人在破產(chǎn)程序中，享有與其他債權人相同的權利，與其他債權人一樣，破產(chǎn)程序對其有約束力。