想象競合犯也稱(chēng)觀(guān)念的競合、想象的數罪,是指基于一個(gè)罪過(guò),實(shí)施一個(gè)犯罪行為,同時(shí)侵犯數個(gè)犯罪客體,觸犯數個(gè)罪名的情況。例如行為人甲欲殺死某乙,開(kāi)槍后不僅致乙死亡,而且乙身旁的丙也因此造成輕傷,就屬于想象競合犯。我國刑法沒(méi)有明文規定的想象競合犯,但這一概念在刑法理論上一直是被承認的,并為司法實(shí)踐所普遍接受。

中文名

想象競合犯

外文名

imaginative joiner of offense

別名

觀(guān)念的競合、想象的數罪

概念

基于數個(gè)罪過(guò),實(shí)施一個(gè)犯罪行為

本質(zhì)

在于“假象數罪”

領(lǐng)域

法律

情形

一個(gè)行為觸犯了數個(gè)罪名的情況

簡(jiǎn)介

想象競合犯

想象競合犯:也稱(chēng)想象的數罪、觀(guān)念的競合、一行違數法,是指一個(gè)行為觸犯了數個(gè)罪名的情況。

諸種界說(shuō)

想象競合的真正本質(zhì)在于“假象數罪”,如開(kāi)了一梭子彈,一下子打死了3人;法條競合的本質(zhì)在于“特別法條款優(yōu)先于普通法條款來(lái)定罪”。如我國刑法規定了普通的盜竊罪,一般情況下普遍適用“偷東西”,同時(shí)又規定了盜竊槍支、彈藥罪。[1]何謂想象競合犯,如何認識想象競合犯的本質(zhì)、內涵,對之學(xué)界有不同理解:

實(shí)質(zhì)一罪說(shuō)

想象競合犯又稱(chēng)想象數罪,該說(shuō)認為,想象數罪只是形式上構成數個(gè)罪名,因其僅有一個(gè)犯罪行為與實(shí)質(zhì)數罪性質(zhì)明顯不同。雖形式上造成數個(gè)危害結果,觸犯數個(gè)罪名,形式上符合數個(gè)犯罪構成,但行為人只實(shí)施了一個(gè)行為,故其并非真正的數罪,只是想象的數罪,實(shí)則為一罪。

實(shí)質(zhì)數罪說(shuō)

該說(shuō)認為想象數罪雖是一個(gè)犯罪行為,但兼有數個(gè)犯罪行為的性質(zhì),所以對想象數罪與其他數罪一樣進(jìn)行數罪并罰。理由在于行為人出于一個(gè)或數個(gè)罪過(guò),雖然只實(shí)施了一個(gè)行為,卻造成了數個(gè)危害結果,觸犯了數個(gè)罪名,就其犯罪構成要件而言,除行為僅有一個(gè)以外,其余的幾個(gè)要件都與實(shí)質(zhì)數罪的構成要件相符。而這一危害行為的實(shí)施與數個(gè)犯罪結果的發(fā)生都有因果關(guān)系,是數個(gè)危害結果發(fā)生的共同原因。若將這一危害行為與數個(gè)犯罪結果的發(fā)生分別聯(lián)系起來(lái),就能分別構成幾個(gè)犯罪,所以想象競合犯的一個(gè)危害行為,事實(shí)上產(chǎn)生了重復交叉的作用。因此,想象競合犯已滿(mǎn)足數個(gè)犯罪構成,其本質(zhì)是數罪而非一罪。奧地利、瑞士等國刑法均有這類(lèi)規定,其中《瑞士刑法典》第68條規定“行為或數行為觸犯數自由刑之罪者,從一罪處斷,并適當加重刑期?!?/p>折衷說(shuō)

認為想象競合犯的本質(zhì)就在于,它既不是實(shí)質(zhì)的一罪,也不是實(shí)質(zhì)的數罪;或者認為想象競合犯的本質(zhì)是不完整的數罪,或稱(chēng)“特別的數罪”。認為想象競合犯符合數個(gè)犯罪構成,屬于數罪,但是只有一個(gè)行為,處理上應與一般數罪有所區別。

法條競合說(shuō)

此說(shuō)基于“行為之數須與犯罪之數一致”的觀(guān)點(diǎn),認為一個(gè)行為不可能構成數個(gè)犯罪,故認為想象競合犯只能是數罪名的競合,即法條競合。李斯特說(shuō):“一個(gè)行為觸犯數個(gè)罪名時(shí),非數罪競合,而為數個(gè)刑罰法之競合即法規競合,而非犯罪競合?!?/p>

上述觀(guān)點(diǎn)中,“特別數罪”的提法較為可取,即所謂折衷說(shuō)。這是因為,一方面,想象競合犯雖然是出于一個(gè)犯意,實(shí)施了一個(gè)行為,卻觸犯數個(gè)罪名,且這些罪名中任何一個(gè)都不能全面評價(jià)該行為,故明顯區別于一罪,應為數罪的一種形態(tài);另一方面,想象競合犯只是在形式上符合數個(gè)犯罪構成,由于行為人只實(shí)施了一個(gè)行為,也就是說(shuō)數個(gè)犯罪構成共用部分要件,與數行為觸犯數罪名的數罪相比是不完整的,故根據對一行為不得進(jìn)行重復評價(jià)的原則,想象競合犯只是“想象”的數罪,是數罪的理論形態(tài)之一,是處斷的一罪。

而其他幾說(shuō)都有失偏頗。實(shí)質(zhì)一罪說(shuō)指出了想象競合犯與數罪的區別,但其缺憾也很明顯,想象競合犯所侵犯的客體為復數,其社會(huì )危害性明顯較實(shí)質(zhì)一罪為大,故無(wú)論其行為之主觀(guān)意圖為何均強制適用從一重罪處罰的原則,以示區別。且想象競合犯的判決應在對各個(gè)罪分別定罪后綜合評價(jià),再從一重罪處罰,雖然對其他罪并未實(shí)質(zhì)加以處罰,但卻并非對定罪沒(méi)有影響,均應在判決中予以體現;再次,想象競合犯中,各罪名所代表的犯罪構成均無(wú)法單獨、全面評價(jià)該行為,即一行為形式上滿(mǎn)足數個(gè)犯罪構成,這是其與實(shí)質(zhì)一罪的根本區別。

實(shí)質(zhì)數罪說(shuō)指出了想象競合犯與一罪的區別,肯定了其形式上數罪的特征,但卻將想象競合犯與數行為觸犯數罪名的實(shí)質(zhì)數罪相混淆,認為應當并罰而陷入誤區。一行為一罰,在想象競合犯中,行為人之實(shí)施了一個(gè)行為,自然應當只受一項刑罰。雖想象競合犯觸犯多個(gè)罪名,但各罪構成共用行為要件及其他某些要件,即實(shí)際上只有一行為,因而如對其進(jìn)行數罪并罰,顯然是對一行為重復評價(jià),違反一罪一罰的處罰原則,是對犯罪人人權的剝奪;且想象競合犯中犯罪人的行為較之數罪中行為人之行為,其犯罪意志不如數罪行為人堅決,犯罪行為為單數,從社會(huì )危害性、人身危險性上來(lái)講相對都較小,故應與實(shí)質(zhì)數罪相區別。

法條競合說(shuō)看到了兩種競合犯罪形態(tài)的表現的相似之處,卻將兩種根本不同的犯罪形態(tài)混為一談。法條競合犯作為罪數形態(tài)來(lái)講應歸入單純一罪的范疇,之所以一行為觸犯數罪名是由于刑法條文規定的錯綜復雜,條文之間具有包容或交叉關(guān)系所致,且其中必有一個(gè)條文能夠完整表述其構成要件,因而法條競合犯不過(guò)是單純一罪的一種特殊形態(tài)。

構成要件

1、行為人實(shí)施了一個(gè)危害行為。

這是想象競合犯區別于實(shí)質(zhì)數罪及牽連犯等犯罪形態(tài)的根本點(diǎn),究竟何為“一行為”,學(xué)界眾說(shuō)紛紜。有所謂“自然行為說(shuō)”、“社會(huì )行為說(shuō)”、“犯意行為說(shuō)”、“法律行為說(shuō)”等等?;蛞越Y果、或以性質(zhì)、或以犯意、犯罪構成的個(gè)數來(lái)區分一罪與數罪,雖各具價(jià)值但均有失偏頗;只有“因果關(guān)系說(shuō)”綜 合考慮行為、結果、行為與結果之因果關(guān)系這些客觀(guān)要素來(lái)設定“一行為”的標準,合“自然行為說(shuō)”與“社會(huì )行為說(shuō)”之長(cháng),較為科學(xué)。根據“因果關(guān)系說(shuō)”一行為包括“行為人的一個(gè)身體動(dòng)作造成一個(gè)危害社會(huì )的結果的,即一因一果,是一個(gè)行為;一個(gè)身體動(dòng)作造成數個(gè)危害社會(huì )的結果的,即一因多果,是一個(gè)行為;數個(gè)身體動(dòng)作造成一個(gè)危害結果的,即多因一果,也是一個(gè)行為,”而“數個(gè)不同性質(zhì)的身體動(dòng)作造成數個(gè)危害社會(huì )的結果的,即多因多果,是數個(gè)行為?!?/p>

想象競合犯中,只要行為人實(shí)施了一個(gè)危害行為,無(wú)論其行為是作為還是不作為;其犯罪心理是故意還是過(guò)失,亦或故意與過(guò)失混合,均不影響想象競合犯的成立。

2、行為人的行為同時(shí)觸犯數個(gè)罪名所代表的數個(gè)性質(zhì)不同的犯罪構成。

這是想象競合犯區別于實(shí)質(zhì)一罪的根本特征。

罪名是犯罪的名稱(chēng),是對犯罪構成的高度概括。何謂“數個(gè)罪名”,如今尚存在爭議。有學(xué)者認為“一行為觸犯數個(gè)同種罪名,當然是觸犯數罪名,是同種數罪?!敝袊_灣學(xué)者翁國梁也提出“學(xué)者有承認異種類(lèi)之想象競合犯而否認有同種類(lèi)的想象競合犯之存在者……余則以為不然,蓋被害法益之個(gè)數,并不限于同種或異種;且刑法55條前段規定,系置重于被害法益之個(gè)數。一行為而犯數罪名,即具備數個(gè)犯罪構成要件,并不因被害法益之是否同種而有異故也?!边@種認識是片面的,實(shí)踐中也是不必要的,甚至是錯誤的。

首先,

如前所述,想象競合犯不是實(shí)質(zhì)數罪,原因在于行為人只實(shí)施了一個(gè)危害社會(huì )的行為。如果承認同種罪名是數罪名,那么在想象競合犯一行為的前提之下,各犯罪構成的各個(gè)要件實(shí)際上均相互重合,只是直接客體數量和范圍的增加,而這一量上的變化不足以影響罪質(zhì),可為一罪構成完全概括,只用一個(gè)罪名就可以完整評價(jià),故同種罪名仍為一罪。

其次,

即使承認同種罪名是數罪名,對司法實(shí)踐也并無(wú)裨益。如行為人故意一槍打死三人,對三個(gè)故意殺人罪如何從一重?因而,承認同種罪名的想象競合犯不但對司法實(shí)踐毫無(wú)意義,反而徒增困擾。

再次,

承認同種罪名的想象競合犯可能導致重罪輕判,造成罪責刑無(wú)法達到一致,如行為人故意用槍擊傷三人,致一人重傷,兩人輕傷,如按想象競合犯處理,則從一重罪處罰,只對重傷他人的結果進(jìn)行評價(jià),而其他兩輕傷結果則忽略不計,這顯然造成罪刑嚴重不一致,枉縱了犯罪人,對受害人也極不公平。而若按一罪處理,則可綜合評價(jià),將致三人受傷的事實(shí)作為情節考慮,則可做到罪責刑平衡。

臺灣學(xué)者從法益說(shuō)出發(fā)進(jìn)行了有益的探討,立論有據,但由于中國大陸刑法理論的基礎是社會(huì )危害性理論,因而,這一理論只能從一個(gè)側面給我們一些啟發(fā)卻無(wú)法應用到中國的刑事司法實(shí)踐當中來(lái)。

想象競合犯不應包括同種罪名的情況,只有當罪名相異,犯罪構成性質(zhì)不同時(shí),才存在著(zhù)競合的可能性與必要性。

3、行為所觸犯的數個(gè)罪名均無(wú)法全面評價(jià)該行為,即行為所觸犯的各犯罪構成之間應無(wú)重合之關(guān)系。

這是想象競合犯區別于法條競合犯的根本特征。

犯罪行為所符合的數個(gè)犯罪構成之間具有重合關(guān)系這是法條競合犯的法律形式。重合關(guān)系包括包容關(guān)系和交叉關(guān)系,那種不承認交叉關(guān)系,或不完全承認交叉關(guān)系(如馬克昌教授在其《想象競合犯與法條競合》一文中指出“一法律條文之一部分為他一法律條文內容之一部分時(shí)不是法規競合)的提法似有不妥。所謂重合關(guān)系,應為犯罪構成的各個(gè)要件均存在包容與交叉關(guān)系。

在犯罪客體上表現為既適用于范圍較廣的社會(huì )關(guān)系也適用于范圍較小的社會(huì )關(guān)系;在犯罪主體上表現為既適用于范圍較廣的主體也適用范圍較小的主體;主觀(guān)方面的重合主要是罪過(guò)形式的重合:主要是故意的重合,既指內容較廣的故意包括內容較單一的故意,也指一般故意包括特定故意;犯罪過(guò)失的重合則主要是行為人應當預見(jiàn)的結果范圍之間的包容關(guān)系;客觀(guān)方面的重合表現在行為方式的完全相同,行為的復合性包括行為的單一性,或行為的多樣性包括了行為的單純性。

正是由于刑法法條錯綜復雜的規定,才使得某些犯罪構成之間存在著(zhù)相互的重合,但另一方面也導致其中必有一個(gè)犯罪構成最符合該犯罪行為的本質(zhì)特征,能夠完整評價(jià)該行為而排斥其他法條的適用,因而法條競合犯只是形式上觸犯了數個(gè)罪名,而其本質(zhì)上是單純的一罪。其構成由兩個(gè)要件,即其一,犯罪構成的相互重合;其二,同時(shí)觸犯數個(gè)具有重合關(guān)系的犯罪構成的行為的發(fā)生。

而想象競合犯恰與之相反,其行為所觸犯的各構成并無(wú)重合關(guān)系,使得其區別于一罪而具有不完整數罪的特征。想象競合犯的出現是由于行為人的特殊行為,而使兩個(gè)本來(lái)并無(wú)重合關(guān)系的法條建立起了偶然的聯(lián)系,其出現于法典制定時(shí)是難以預見(jiàn)的,下面試舉兩例以析之:

想象競合犯

例一,甲意圖殺乙而放火,既燒死乙,又燒毀大量公私財物。對此一行為以放火罪即可完全評價(jià),系放火罪與故意殺人罪的法條競合犯,其原因在于,兩罪主體相同;放火罪的故意內容在于危害公共安全,包括造成人員傷亡和財產(chǎn)損失,而故意殺人罪的故意內容僅在于造成他人的死亡,因而放火罪的故意內容包括故意殺人罪的故意內容;放火罪的客體是公共安全,包括人員的生命安全和重大公私財產(chǎn)安全,而故意殺人罪的客體是他人的生命安全,因此放火罪的客體包括故意殺人罪的客體;放火罪的行為方式在于放火致他人傷亡或公私財產(chǎn)的重大損失,而故意殺人罪的行為方式是多種多樣的,各種足以致人死亡的犯罪方式均可,放火燒死他人只是其中一種,所以故意殺人罪的犯罪方式包括放火罪的犯罪方式,因而二罪構成具有交叉重合的關(guān)系。本案中,犯罪人放火既燒死了他人,也燒毀了大量的公私財物,已經(jīng)超出了故意殺人罪的構成要件,而偏向于構成較復雜的法條――放火罪一方。因而犯罪人的行為用放火罪即可完全概括,而排斥故意殺人罪的適用。有學(xué)者指出“當犯罪分子以放火為手段實(shí)現殺人之目的時(shí),法條的 交叉就顯而易見(jiàn)了,殺人罪的放火之殺人和放火罪的殺人之放火具有重疊性,兩者都是法條的題中應有之意?!?p>例二,行為人甲出于貪財的目的,偷割使用中的通訊電纜,欲作廢銅處理,觸犯盜竊罪與破壞公用電信設施罪。兩罪中的其他要件均存在重合關(guān)系,但盜竊罪具有非法占有的目的,破壞公用電信設施罪的故意內容是破壞正在使用中的電信設施,故兩罪在主觀(guān)方面無(wú)法重合,因此,盜竊罪與破壞公用電信設施罪均無(wú)法單獨、全面的評價(jià)該行為,必須用數個(gè)罪名對行為人的危害行為進(jìn)行多重評價(jià),只用一個(gè)罪名評價(jià)必然陷入以偏概全的錯誤之中,因而本案中行為人的行為是想象競合犯。

想象競合犯的構成需要三個(gè)要件即行為人實(shí)施了一個(gè)危害行為,該行為觸犯了數個(gè)罪名,且數個(gè)罪名中的任意一個(gè)都無(wú)法全面評價(jià)該行為。這也是想象競合犯區別于實(shí)質(zhì)一罪、實(shí)質(zhì)數罪及法條競合犯,作為獨立的犯罪形態(tài)所具有的根本特征。

分類(lèi)

對一個(gè)研究對象進(jìn)行分類(lèi)比較是我們常用的研究方法,自然而然學(xué)者們亦對想象競合犯一以貫之。有學(xué)者將想象競合犯分為同種罪名的想象競合犯與異種罪名的想象競合犯,如前所述,在我國的刑法理論中同種罪名不是想象競合犯,故此種分類(lèi)已無(wú)意義;有的學(xué)者主張根據想象競合犯數罪名的罪過(guò)形式和停止形態(tài)對想象競合犯進(jìn)行分類(lèi),這種分類(lèi)雖然在理論上具有合理性,但卻欠缺實(shí)踐意義,價(jià)值不大。故筆者主張,對想象競合犯可多從整體上考慮其在整個(gè)規范體系中的地位、價(jià)值、作用與實(shí)際應用,而不必過(guò)于機械地進(jìn)行細化。

處罰原則

想象競合犯的原則,即于犯罪行為所觸犯之各罪中,從一重罪處罰,即依照行為觸犯的數個(gè)罪名中法定刑較重的犯罪定罪處刑,而不實(shí)行數罪并罰。這也是世界上許多國家的立法例。

想象競合犯

第一,何謂“重罪”?在確定重罪之前,應對各罪按其情節分別評價(jià),歸入各罪中該行為應處的量刑檔次,在此基礎之上對各罪的法定刑進(jìn)行比較。按照主刑重于附加刑,主刑中按死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的順序確定重刑。附加刑,即罰金、沒(méi)收財產(chǎn)、剝奪政治 權利、驅逐出境。對于量刑幅度,應根據實(shí)際情況以上限高者或下限高者計。

第二,對于輕罪的附加刑如何處理。有學(xué)者借鑒國外立法經(jīng)驗提出應該并罰,對于這個(gè)問(wèn)題,筆者認為對犯罪行為的評價(jià)應做到不重復、不遺漏。

要件特征

危害行為特征

關(guān)于想象競合犯的危害特征,學(xué)術(shù)界有兩種觀(guān)點(diǎn):

(1)數結果說(shuō):

該說(shuō)認為想象競合犯是指由于實(shí)施一個(gè)行為,在客觀(guān)上同時(shí)發(fā)生數個(gè)結果而觸犯了幾個(gè)罪名。我國臺灣學(xué)者翁國梁也持這種觀(guān)點(diǎn),認為想象競合犯“謂一行為同時(shí)發(fā)生數結果,而觸犯數罪名也?!?/p>

(2)數客體說(shuō):

該說(shuō)主張想象競合犯客觀(guān)上侵犯了數個(gè)犯罪客體。想象競合犯的危害本質(zhì)在于它侵犯了數個(gè)犯罪客體,而不是造成了數個(gè)危害結果,犯罪客體是受刑法保護而為犯罪行為所侵犯的社會(huì )關(guān)系。

侵犯一定的客體是犯罪社會(huì )危害性的本質(zhì),是一切犯罪的必備要素,危害結果只是犯罪客體受到侵犯時(shí)的一種物質(zhì)表現,而且并不是所有犯罪客體受到侵犯都表現為一定的物質(zhì)形態(tài),只有在想象競合犯觸犯的數罪名都是結果犯時(shí),他對數客體的侵犯才表現為“產(chǎn)生數個(gè)危害結果”,危險犯、行為犯情況下,想象競臺犯沒(méi)有“產(chǎn)生數個(gè)危害結果”的特征。

主觀(guān)罪過(guò)特征

關(guān)于想象競合犯的罪過(guò),我國刑法學(xué)界有三種觀(guān)點(diǎn):

(1)單罪過(guò)說(shuō):

該說(shuō)認為想象競合犯中,行為人主觀(guān)上只有一個(gè)故意或過(guò)失。想象竟合犯是“行為人基于一個(gè)罪過(guò),實(shí)施一個(gè)危害行為,而觸犯兩個(gè)以上的罪名?!?/p>

(2)多罪過(guò)說(shuō):

該說(shuō)主張想象競合犯中,行為人主觀(guān)上具有數個(gè)罪過(guò)。想象競合犯是“行為人基于數個(gè)不同的罪過(guò),實(shí)施一個(gè)行為,而觸犯兩個(gè)以上異種罪名的犯罪形態(tài)”。

(3)單罪過(guò)或多罪過(guò)說(shuō):

該說(shuō)認為想象競合犯中,行為人主觀(guān)上可以基于單一罪過(guò),也可以同時(shí)具有數個(gè)罪過(guò)。如有論著(zhù)指出,“想象競合犯有時(shí)出于一個(gè)故意或過(guò)失,大多則是一行為所觸犯的數罪名各自伴隨一個(gè)罪過(guò)?!?/p>

性質(zhì)特征

想象競合犯具有以下兩個(gè)特征:

第一,行為人只實(shí)施了一個(gè)犯罪行為。這是構成想象競合犯的前提條件,如果是實(shí)施了數個(gè)行為了,則構不成想象競合犯。所謂的一個(gè)行為,指在社會(huì )生活的意義上被評價(jià)為一個(gè)的行為。這里所說(shuō)的行為不單單是狹義的行為,也指包括結果在內的廣義的行為。如上述所說(shuō)的開(kāi)一槍打死一個(gè)人并打傷另一個(gè)人的情形,即一個(gè)發(fā)生了一死一傷兩個(gè)結果的行為。想象競合犯的一行為通常是作為,但也可以是不作為。從實(shí)際情況看,想象競合犯可能是一個(gè)故意行為,如某人故意開(kāi)槍向人群射擊,打死一人,打傷另兩人;也可能是一個(gè)過(guò)失行為,如某人擦槍不慎走火,打死一人,重傷另一人;還可能是實(shí)施一個(gè)行為,但主觀(guān)上既出于故意同時(shí)又存在過(guò)失,如行為意圖殺害甲某,擔心傷害站在甲某旁邊的乙某,遂轉移位置,選擇不易傷害到乙某的角度向甲某射擊,結果由于槍法不準,還是將乙某打成重傷,而甲某則幸免于難。這里的行為人的行為對甲某而言是出于故意,對乙某則是基于過(guò)失。

第二,同時(shí)觸犯了數個(gè)罪名。想象競合犯只能是一個(gè)行為觸犯數個(gè)罪名,觸犯一個(gè)罪名的,談不上是想象的競合,但如果是數個(gè)行為觸犯數個(gè)罪名,也非想象競合犯。所謂一個(gè)行為觸犯數個(gè)罪名,就是一個(gè)行為在形式上或外觀(guān)上同時(shí)符合刑法規定的數個(gè)犯罪構成,如上述故意對人群開(kāi)槍射擊而打死一人并打傷另外兩人的例子,就是一個(gè)行為同時(shí)符合故意殺人罪與故意傷害罪兩個(gè)犯罪構成因而觸犯這兩個(gè)罪名的情況。至于數個(gè)罪名是否必須不同,在刑法理論上還有爭議。筆者認為,想象競合犯只能是一個(gè)行為觸犯互不相同的數個(gè)罪名,觸犯數個(gè)相同的罪名的,不成立想象競合犯。因為只有數個(gè)不同的罪名,才是數個(gè)罪名,;數個(gè)相同的罪名,例如數個(gè)故意殺人罪,罪名仍然只是一個(gè),也就談不上是想象競合犯。并且承認想象競合犯,目的在于解決當行為觸犯數個(gè)罪名時(shí)應按哪一個(gè)罪名定罪量刑的問(wèn)題。一行為觸犯數個(gè)同種罪名時(shí),在確定行為的罪名上不會(huì )發(fā)生疑問(wèn),因而將它作為想象競合犯,對審判工作沒(méi)有實(shí)際意義。事實(shí)上在我國的審判實(shí)踐中,對于一個(gè)行為觸犯同種的數個(gè)罪名,例如行為人殺死被害人一家三口,只是以故意殺人罪從重處罰,并未按照想象競合犯來(lái)處理。

我國刑法理論界主張對想象競合犯按“從一重罪處斷”原則處理,即依照行為觸犯的數個(gè)罪名中法定刑較重的犯罪定罪處刑,而不實(shí)行數罪并罰?!缎谭ā返谌俣艞l明文肯定了這一原則。該條第一款規定了【盜竊、搶奪國有檔案罪】搶奪、竊取國家所有的檔案的,處五年以下有期徒刑或者拘役;第二款規定了【擅自出賣(mài)、轉讓國有檔案罪】違反檔案法的規定,擅自出賣(mài)、轉讓國家所有的檔案,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役;

緊接著(zhù)第三款規定:有前兩款行為,同時(shí)又構成本法規定的其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。 ※但是,如果刑法另有特別規定的,則應當依照特別規定處理

近似對比

想象競合犯與法條競合犯于表現上有著(zhù)極大的相似性,兩者的行為人都只實(shí)施了一個(gè)危害行為,都觸犯了數個(gè)法條,且最終都按一罪處罰,適用一個(gè)法條(雖然適用原則各有不同),特別是當法條競合犯各罪之間為交叉重合關(guān)系時(shí)更令人難以理解,然而二者畢竟有著(zhù)根本的區別:法條競合犯是指某種行為同時(shí)符合數個(gè)具有重合關(guān)系的犯罪構成的犯罪形態(tài)。其特征在于:其一,一個(gè)犯罪行為同時(shí)符合數個(gè)性質(zhì)不同的犯罪構成;其二,犯罪行為所符合的數個(gè)犯罪構成之間具有重合關(guān)系;其三,由一個(gè)犯罪構成可以恰當、全面地評價(jià)犯罪行為。

由此可見(jiàn),正如前文所述,法條競合犯與想象競合犯的本質(zhì)區別就在于犯罪人的犯罪行為所觸犯的犯罪構成是否具有重合關(guān)系,并因此得以從若干犯罪構成中選擇一個(gè)能夠恰當、全面評價(jià)犯罪行為的犯罪構成。除此根本區別外,二者尚存在著(zhù)其他一些差異:

首先,二者發(fā)揮作用的領(lǐng)域不同,想象競合犯是一種罪數形態(tài),故想象競合犯理論主要是解決犯罪行為觸犯幾個(gè)罪名,如何處罰的問(wèn)題;而法條競合犯主要是法律的適用問(wèn)題,代表了法條間的關(guān)系,是在法條之間因有錯綜復雜的重合關(guān)系而導致均能對一行為進(jìn)行評價(jià)時(shí),如何選擇一個(gè)最恰當、最全面的罪名的問(wèn)題,故中國理論界歷來(lái)有將其放入犯罪形態(tài)研究,還是放在刑法各論里研究的爭論。

其二,想象競合犯如前所述是特殊的數罪而與一罪相區別,而法條競合系“同一犯罪行為,而觸犯數法律時(shí),僅適用一法律而排斥他法律,其罪之本身為單純之一罪”,故將二者并列于罪數形態(tài)進(jìn)行研究時(shí)亦有顯著(zhù)區別。

其三,“想象競合犯中規定不同種罪名的數個(gè)法條之間發(fā)生關(guān)聯(lián),是以行為人實(shí)施特定的犯罪行為為前提或中介”①,即如前所述,此法條之間的聯(lián)系是偶然的,于法律制定時(shí)難以預見(jiàn);而法條競合犯的出現,從根本上講是取決于某些刑法法條規定的犯罪構成具有重合關(guān)系的現實(shí)狀態(tài)的必然結果,于法律制定時(shí)即可預見(jiàn),通過(guò)對法律條文的研究亦不難認識,從一定程度上講,數法條之間的聯(lián)系是必然的,與犯罪行為的發(fā)生與否無(wú)關(guān)。

其四,從處罰原則上講,對想象競合犯采取的是從一重罪處罰的原則;而對于法條競合犯,則根據各法條之間競合關(guān)系不同,采用特別法優(yōu)于普通法、全部法優(yōu)于部分法、復雜法優(yōu)于簡(jiǎn)單法等原則,并不一定導致適用重法,一句話(huà),就是選用最恰當的罪名處斷。中國刑法第149條第2款規定“生產(chǎn)、銷(xiāo)售本節第一百四十一條至一百四十八條所列產(chǎn)品,構成各該條規定的犯罪,同時(shí)又構成本節第一百四十條規定之罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”似于立法上承認了法條競合犯重法優(yōu)于輕法的原則,但似乎有違法條競合犯擇優(yōu)適用的原理,合理與否有待商榷。

綜上,想象競合犯與法條競合犯是兩類(lèi)成因、性質(zhì)均有區別的犯罪形態(tài),且適用原則亦各不相同,而偏于表面有一定相似之處,故理當著(zhù)意分析,以避免實(shí)踐中誤認、誤行,這也是法學(xué)研究嚴謹性的必然要求。

司法考試的復習中千萬(wàn)要注意,想象競合與法條競合是有一定區別的,前面已經(jīng)談到想象競合,這里我僅就其與法條競合的區別簡(jiǎn)要談?wù)劇?/p>

想象競合是法律事實(shí)上的競合,法條競合是法律條文本身的競合。

如果出現想象競合犯的情況,一般的處理原則是從一重罪,比如在搶劫的過(guò)程中殺人,這里僅認定為故意殺人罪。如果出現法條競合一般的處理原則是特別法優(yōu)于普通法,比如盜竊槍支罪,同時(shí)符合盜竊罪,這里僅認定為盜竊槍支罪,法條競合也有特殊情況,在特殊情況下處理的原則是重法優(yōu)于輕法,如今這種特殊情況有以下幾種:

一、生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪與其他特殊的生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣商品罪(例如生產(chǎn),銷(xiāo)售不符合衛生標準的化妝品罪);

二、招搖撞騙罪與詐騙罪的法條競合

這里簡(jiǎn)要說(shuō)明它們的區別,目的是防止大家把這兩者在認識混淆,希望對大家司法考試有所幫助。

處罰

想象競合犯的原則,即于犯罪行為所觸犯之各罪中,從一重罪處罰,這也是世界上許多國家(特別是大陸法系國家)的立法例,是十分合理的。之所以“合理”,是因為采用這種處罰原則符合想象競合犯本身既區別于一罪,又區別于數罪的獨特本質(zhì)這個(gè)內在之“理”。

首先,

想象競合犯中行為人實(shí)施了一個(gè)犯罪行為卻侵犯了數個(gè)客體,因而其社會(huì )危害性顯然大于單純一罪。根據罪責刑相適應的原則,其所承擔的刑罰也應當較單純一罪為重。在從一重罪的原則之下,犯罪所應承擔的刑罰較單純一罪為重,體現在無(wú)論犯罪人主觀(guān)意圖指向何結果,均必須承受基于該罪過(guò)所實(shí)施行為而導致較嚴重后果的懲罰,其最終處罰之罪可能與其主觀(guān)意圖不同,可見(jiàn)其重。

其次,

同理,想象競合犯中行為人只實(shí)施了一個(gè)危害行為,其危害性較實(shí)施數行為觸犯數罪名的實(shí)質(zhì)數罪為輕,故其所受刑罰應較實(shí)質(zhì)數罪為輕。而在從一重罪的原則之下,無(wú)論犯罪人的行為觸犯幾個(gè)罪名,最終對其只按一罪處罰,可見(jiàn)其輕。

因此從一重罪處罰的原則能夠達到對想象競合犯的犯罪行為的合理評價(jià),刑罰輕重控制適度,于理論及實(shí)踐均有不菲的價(jià)值,應當予以肯定并堅持下去。那么實(shí)踐中究竟如何操作,以實(shí)踐這一原則呢?這里提出一些原則性的做法。

首先,

對于量刑幅度,應根據實(shí)際情況以上限高者或下限高者計。

其次,

對于輕罪的附加刑如何處理。有學(xué)者借鑒國外立法經(jīng)驗提出應該并罰,如“日本刑法第54條第二項指出,對想象數罪所判處的‘兩個(gè)以上的沒(méi)收應當并科’”對于這個(gè)問(wèn)題,對犯罪行為的評價(jià)應做到不重復、不遺漏,因而在重罪并未規定附加刑的情況之下,應當按照輕罪的附加刑和重罪并罰,因為行為人畢竟實(shí)施了當處附加刑的行為。但是,如果重罪亦規定了同種附加刑,則應從重罪規定,按重罪之刑處罰。